Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante, DGSJFP) de 28 de noviembre de 2024
Dentro de los derechos del socio, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), prevé diversas medidas de especial tutela del derecho de información del socio minoritario, por ostentar una posición más susceptible a la desinformación. Entre ellas, ex artículo 265.2 del TRLSC, tratándose de sociedades no obligadas a auditar sus cuentas anuales, el derecho a que los socios que ostenten un mínimo del 5% del capital social soliciten al Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor.
El supuesto de hecho se centra en el nombramiento de auditor voluntario por acuerdo de la junta general para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2023, existiendo ya presentada en el Registro Mercantil una solicitud de auditor a instancia de la minoría. La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación del Registrador respecto de los dos defectos impugnados por el interesado. De un lado, existir presentada una solicitud de auditor ,para el mismo ejercicio, a petición de la minoría y, de otro, que el nombramiento de auditor por la junta general ha de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 264 del TRLSC, precepto que exige que lo sea antes de finalizar el ejercicio a auditar y por un plazo mínimo de tres años.
Respecto del primer defecto recurrido, la DGSJFP parte de su más que reiterada doctrina acerca de que la finalidad del artículo 265.2 del TRLSC es la de reforzar la posición de los minoritarios, que pueden solicitar el nombramiento de auditor siempre que lo hagan dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social. Ahora bien, como excepción a esta regla general, «no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario ,puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora», máxime cuando la mencionada actividad está presidida por los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.
En relación con el segundo defecto, señala la DGSJFP que es doctrina reiterada que tratándose de sociedades no obligadas a la verificación contable, se puede nombrar auditor voluntario, antes o después del cierre del ejercicio a auditar, por el plazo que se estime conveniente, y siendo competente para dicho nombramiento tanto el órgano de administración como la junta general, añadiendo que el nombramiento voluntario de auditor a instancia de la sociedad va a enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable si se cumplen determinados requisitos: que se acredite el nombramiento voluntario de auditor a instancia de la sociedad, y que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría. En esta línea, subraya el Centro Directivo que el artículo 265.2 del TRLSC no atribuye a los socios minoritarios una reserva temporal exclusiva para que, durante tres meses desde la finalización del ejercicio objeto de auditoría, el órgano de administración no pueda designar auditor, sino que, como ya señalara la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de marzo de2007, lo que les garantiza es que la auditoría se lleve a cabo, pero no por un concreto y determinado profesional, ergo, la finalidad del artículo265.2 del TRLSC no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio, sino que la misma se realice y el socio pueda tener pleno conocimiento de la contabilidad de la sociedad.
En definitiva:
- El auditor designado por las sociedades con carácter voluntario puede serlo en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable,
- El auditor designado por las sociedades con carácter voluntario no está sometido al requisito del periodo mínimo inicial, sino que existe libertad para fijar el plazo o ejercicios para los que se nombra
- No es necesario que la fecha de nombramiento del auditor voluntario por la sociedad sea anterior ala solicitud de designación por parte del minoritario.
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